Menem y la jurisdicción en favor de tribunales extranjeros.

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DOMINGO, 16 DE JUNIO DE 2013
El capital...



Por Andrés Asiain y Agustín Crivelli *
Durante los años noventa se fomentó la venta de empresas públicas y privadas nacionales a capitales extranjeros para que ingresen dólares con el objetivo de sostener el régimen de convertibilidad. Sin embargo, con el paso del tiempo, las utilidades y dividendos que las empresas extranjeras remiten al exterior comenzaron a pesar cada vez más en el sentido contrario. Así, el fuerte crecimiento económico de los últimos años generó un incremento de magnitud en la remisión de utilidades y dividendos, que pesan cada vez más sobre el balance cambiario. Según datos del Banco Central, entre 2003 y 2011 cerca de 22.000 millones de dólares fueron remitidos al exterior por las empresas extranjeras.

En 2012, las regulaciones cambiarias dispuestas por el gobierno nacional paralizaron totalmente ese egreso, abriendo un interrogante sobre cómo se reconfigurará la dinámica del capital extranjero en la economía argentina. Un cambio en la legislación puede institucionalizar algunas de las nuevas regulaciones que, de forma informal, comenzaron a aplicarse, tanto en lo que respecta a la limitación de la remisión de capitales como a otros aspectos vinculados con el nivel de integración con la economía nacional en materia de proveedores, desarrollo tecnológico y balance de divisas a nivel firma. A continuación se presenta un breve resumen del marco legal que hoy regula la actividad del capital extranjero en Argentina.

La Ley

El Decreto Ley 21.382 de Inversiones Extranjeras, aún vigente, fue producto de la gestión de José Alfredo Martínez de Hoz. Reemplazando la Ley de Radicaciones Extranjeras (Ley 20.557), la norma de la dictadura anuló un importante número de regulaciones sobre los capitales extranjeros que ingresaban al país.

Entre los cambios introducidos se eliminaron las restricciones al capital extranjero de instalarse en sectores económicos y áreas geográficas consideradas sensibles a la seguridad nacional. Se eliminaron requisitos ambientales y sociales, así como de contratación de mano de obra nacional, y transferencia de tecnología. Se proclamó una ficticia independencia jurídica entre la casa matriz y la subsidiaria, que fue utilizada para evadir el pago de impuestos remitiendo utilidades en forma encubierta a través del dibujo de los precios intra-firma de importación y de exportación, o fingiendo el pago de intereses por autopréstamos.

Otro requisito eliminado que debían cumplir las inversiones extranjeras radicadas en la Argentina fue el de generar un balance de divisas superavitario a nivel firma. Al respecto, la Ley 20.577 señalaba: “Que los bienes o servicios a producir posibiliten una sustitución de importaciones o sean objeto de exportaciones a través de un compromiso expreso, debiendo dejar un beneficio neto para el país en cuanto al balance de divisas de la radicación, computándose para su cálculo de probables egresos o repatriación de capital, utilidades, amortizaciones, intereses, regalías, importaciones –incluso las indirectas a través de los insumos– y otros egresos”.

A partir del golpe de Estado del 24 de marzo 1976, se produjeron profundos cambios en la estructura económica, que conformaron un nuevo modelo económico basado en una acumulación rentística y financiera, y la apertura externa irrestricta. Una vez recuperada la democracia, los constantes desequilibrios macroeconómicos durante el gobierno radical generados por la pesada carga de la deuda externa heredada generaban un clima de incertidumbre acerca de la marcha de la economía muy poco atractivo para las inversiones extranjeras. Pero en el contexto de las ideas reinantes del Consenso de Washington, Menem aprobó el texto reordenado del Decreto Ley 21.382. Esta nueva norma no sólo ratificó el decreto de la dictadura, sino que la hizo aún más liberal, estableciendo que los inversores externos pueden colocar sus capitales sin aprobación previa y repatriar sus utilidades en cualquier momento. Estas modificaciones se llevaron a cabo para avanzar en el profundo proceso privatizador, que se constituyó en un elemento central del proceso de extranjerización de la economía argentina.

TBI

Las mayores concesiones otorgadas por la legislación nacional al capital extranjero no fueron consideradas suficientes para brindar la “seguridad jurídica” que asegurara el necesario ingreso de divisas para sostener el plan de convertibilidad. Fue así que se resolvió comprometer internacionalmente al país mediante la firma de numerosos Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y la adhesión al convenio del Ciadi, prorrogando la jurisdicción en favor de tribunales extranjeros.

La firma de TBI fue el eje central de la política exterior argentina en materia de inversiones durante la década del ’90. La cantidad de acuerdos firmados se incrementó al ritmo del crecimiento de la inversión extranjera. En los primeros años, casi la totalidad de los TBI firmados están relacionados con países de la OCDE y coinciden con el traspaso a manos privadas de las más grandes empresas públicas (firmas de gas, electricidad, petróleo y provisión de agua potable y saneamiento).

En total se firmaron 58 TBI (de los cuáles cuatro no se pusieron en vigencia), colocando a la Argentina en el grupo de países que más tratados de este tipo han firmado (54 vigentes, junto con España y Suecia).

En América del Sur el comportamiento fue dispar, entre posiciones extremas caracterizadas por la experiencia argentina (casi 58 tratados firmados, de los cuales más del 90 por ciento fueron ratificados) y las de Colombia y Brasil, con un número muchísimo menor de tratados firmados, aunque ninguno de ellos fue aprobado por las legislaturas nacionales.

La mayoría los TBI tiene cláusulas similares: definición amplia del concepto de inversión, prórroga de jurisdicción a favor de tribunales arbitrales, cláusula de Trato Nacional (la normativa debe ser igual para el inversor nacional y el extranjero), cláusula de la Nación Más Favorecida (un tercer país puede recurrir al tratado firmado con otro país para usufructuar condiciones más favorables), protección de inversiones previas (efecto retroactivo del tratado a las inversiones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia del mismo), cláusulas de renovación automática, y vigencia por 10 a 15 años una vez denunciado.

La posibilidad de que una empresa extranjera demande a un Estado es una lógica introducida por estos tratados. Anteriormente los inversores externos únicamente podían reclamar por las vías diplomáticas y/o por las acciones que podían implementar sus Estados de origen.

Por otro lado resulta necesario destacar la hipocresía implícita en los TBI, dado que se trata de un régimen basado en la no discriminación (Trato Nacional y Nación Más Favorecida) que en los hechos es esencialmente discriminatorio: mientras que para las empresas locales existen únicamente los tribunales nacionales regidos por su ordenamiento jurídico, para las empresas extranjeras existe, además, la posibilidad de recurrir al arbitraje internacional.

El Ciadi

El Ciadi es un tribunal arbitral creado en la esfera del Banco Mundial, donde las empresas y Estados son colocados en pie de igualdad, y su dirección está a cargo de las mismas corporaciones que entablan los juicios contra los Estados.

Los TBI establecen que, en caso de disputa, los inversores extranjeros pueden acudir a diversas instancias jurídicas externas para demandar al Estado receptor de la inversión. Si bien el Ciadi no es el único ámbito de resolución de disputas previstos en los TBI, es el principal y es el que suele utilizarse en el caso de que el país sea miembro del mismo.

En el caso argentino, echando por tierra su histórica postura sustentada en las ideas de Carlos Calvo y Luis María Drago, en 1994 adhirió al Ciadi. Sin embargo, ser parte del Convenio del Ciadi no implica el pase automático a su jurisdicción, sino que resulta necesario un consentimiento escrito que habilite la intervención de ese organismo. Justamente, ése fue el papel que jugaron los TBI, en tanto en la mayoría de ellos incluye el arbitraje ante el Ciadi como mecanismo para la resolución de controversias.

En la lógica de funcionamiento del Ciadi, los Estados no tienen la posibilidad de ganar una controversia, sino que únicamente pueden aspirar a “no perder”, y en ese caso de todas formas deben hacer frente a los costos judiciales involucrados, los que se estiman entre 2 y 3 millones de dólares por caso.

El Ciadi es un tribunal al que la Argentina aceptó someterse voluntariamente, y no está obligada a hacerlo. De hecho Brasil, por dar un ejemplo, no es miembro del Ciadi y eso no le ha traído ningún problema. Por otro lado, Estados Unidos, el propio impulsor del Ciadi, se rige por una ley federal que establece que las disputas que involucren a sus empresas y a su gobierno no se someten a arbitrajes exteriores sino a sus tribunales nacionales.

Las políticas económicas neoliberales, como la de la última dictadura militar o el menemismo en los noventa, dejaron un saldo de fuerte extranjerización de la estructura económica del país. Fue durante esas etapas de la historia argentina dónde se implementaron numerosas medidas que fueron edificando un marco institucional favorable al capital extranjero, en desmedro del nacional.

Las normas centrales son el Decreto Ley 21.382 de Inversiones Extranjeras, la adhesión al Convenio del Ciadi, y la firma de los numerosos TBI. Todas éstas se encuentran aún hoy vigentes. 
La modificación de las mismas se constituye en un elemento central para disciplinar el comportamiento de las grandes empresas de manera que sea compatible con el modelo de desarrollo vigente desde 2003, de lo contrario existe la posibilidad de que la iniciativa privada de las multinacionales de maximizar sus ganancias de corto plazo termine por impedir las condiciones necesarias para el desarrollo de la economía nacional

* Economistas (Iihes-Conicet).

http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/cash/17-6885-2013-06-17.html

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Domingo, 27 de julio de 2014 | Hoy
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EL PAIS
La hojarasca




Por Horacio Verbitsky
La Constitución de 1860 estableció en su artículo 100 que en las causas regidas por ella, por las leyes argentinas, por los Tratados con las naciones extranjeras o en las que la Nación fuera parte sólo intervendrían la Corte Suprema de Justicia y los tribunales inferiores de la Nación. 

En la reforma de 1949 ese mandato se trasladó sin cambios al artículo 95 y en la de 1994 al actual artículo 116. No obstante, en la única ley de presupuesto de su tercer mandato, promulgada en noviembre de 1973, el presidente Juan Perón pidió facultades al Congreso, para “someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya”. En uno de sus primeros decretos de facto, la dictadura instalada en 1976 ratificó esa prórroga de jurisdicción en el artículo 1 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, que hasta entonces impedía la actuación en los asuntos patrimoniales “de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República”.
Del último Perón en adelante, todos los gobiernos incluyeron en la ley complementaria de presupuesto esa facultad de resignar la inmunidad soberana, contraria al mandato que la Constitución conservó en todas sus reformas.
A partir del neoliberalismo menemista los tratados bilaterales de inversión substituyeron a la Corte argentina por los tribunales arbitrales del Banco Mundial y de la Cámara de Comercio de París, práctica que continuó hasta la semana pasada, donde los acuerdos con China fueron firmados bajo ley inglesa y con intervención de la Cámara de Comercio parisina. 

Esa es la hojarasca que impide una lectura clara y distinta del texto constitucional y que clama por ser removida. La única excepción, sólo corregida en lo que se refiere a los tratados internacionales de derechos humanos, fue introducida por el inciso 22 del artículo 75, en la reforma de 1994. Tal inciso concedió jerarquía constitucional a esos tratados de derechos humanos “en las condiciones de su ejercicio”, es decir de acuerdo con la jurisprudencia de sus propios órganos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que entiende en reclamos de los ciudadanos contra los Estados pero no de personas jurídicas con propósitos económicos, como los fondos buitre.

http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/1-69042-2014-07-27.html

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Los “fallos” del CIADI
Artículo publicado por: Carlos Heller
neoliberalismoEl gobierno de los Estados Unidos decidió reducir beneficios comerciales aplicados a la Argentina. Durante la década de los setenta, los Estados Unidos y 26 países industrializados adoptaron programas unilaterales conocidos como Sistemas Generalizados de Preferencias, con el objetivo de generar mayor desarrollo económico en los países emergentes; en el caso de los Estados Unidos hacia la Argentina, la preferencia implica un ingreso de los productos seleccionados con arancel cero.

Este “castigo comercial” a la Argentina mediante la suspensión de su sistema de preferencias arancelarias incluye –principalmente– bienes agrícolas como vinos, conservas de carne, aceite de oliva, maníes y frutillas, y –en segundo lugar– productos químicos.

Si bien la reducción de beneficios no tiene un impacto importante, pues asciende a unos 18 millones de dólares, puede tener un efecto específico en las producciones regionales alcanzadas por la medida.

La razón de esta sanción se basa en un supuesto incumplimiento del pago de dos fallos arbitrales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) por parte de nuestro país. Nada más alejado de ello. Como expresó nuestra Cancillería, las dos empresas beneficiadas por la decisión del CIADI jamás aceptaron iniciar los trámites de cobro de las sentencias de acuerdo al reglamento del ente arbitral y la legislación argentina.

Se trata de dos compañías estadounidenses: Azurix, que operaba como concesionaria de agua potable y cloacas, y CMS Energy, que transfirió sus acreencias a Blue Ridge Investments, una subsidiaria del Bank of America que es accionista de Transportadora Gas del Norte.

El CIADI es un organismo dependiente del Banco Mundial. De las 157 naciones que adhieren al CIADI, Estados Unidos fue el primer país que firmó el convenio, seguido del Reino Unido, ambos en 1965. La mayor parte de los países latinoamericanos se adhirieron hacia fines de los ochenta y durante los noventa. La Argentina adhirió en mayo de 1999, a dos meses de la asunción de Domingo Cavallo como ministro de Economía de Carlos Menem.

En el seno del CIADI, las empresas privadas litigan en igualdad de condiciones con las Naciones soberanas. Una rápida recorrida indica que de los 231 fallos cerrados del CIADI, sólo cinco son contra países industriales, uno con Alemania, otro con España y tres contra Estados Unidos, el resto son contra países en desarrollo y emergentes. El país que más casos cerrados tiene es la Argentina, con 24; seguido por México, con 13; Ecuador y República del Congo, con once; y Egipto, con diez. Esta lista deja claramente expuesta la verdadera función del CIADI, ser un instrumento para que las multinacionales litiguen contra los países en desarrollo para defender sus ganancias ante casos de políticas macroeconómicas que los limitan o les generan pérdidas, como en el caso de la necesaria redefinición de los contratos de los servicios públicos privatizados en la Argentina post Convertibilidad.

No es un dato menor que Brasil nunca adhirió al CIADI, situación que no lo limita para ser un importante receptor de inversiones extranjeras. Otro dato importante es que, en lo que el semanario The Economist, representante de la más rancia economía neoliberal, denominó como una “rebelión contra el CIADI encarada por varios países de orientación izquierdista”, renunciaron al organismo Bolivia en 2007, Ecuador en 2010 y Venezuela en enero de 2012.

Volviendo a la quita de las preferencias comerciales de los Estados Unidos a la Argentina, lo que aparece en disputa es una diferencia interpretativa del reglamento del CIADI.

El artículo 54 del reglamento del CIADI lo dice claramente “Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado.” Esta es la postura que defiende la Argentina, y que no quieren aceptar las empresas beneficiadas por el fallo, que desean que les depositen los dólares en Nueva York.

El gobierno de los Estados Unidos ha ido por una interpretación muy forzada, que supedita lo establecido en el art. 54 a cuestiones más generales de obligaciones sobre los fallos, postura contraria al sistema legal vigente en la Argentina.

Además, la reducción de beneficios arancelarios no tiene un impacto significativo frente a un comercio bilateral de bienes y servicios que alcanza los 18 mil millones de dólares y que es ampliamente superavitario para los Estados Unidos.

Estas dos conductas, aparentemente ilógicas del gobierno estadounidense, pueden servir para abonar la expresión de la Cancillería argentina: “El lobby ejercido por los fondos buitres para lograr esta decisión es una presión que nuestro país condena de forma contundente”.

La principal estrategia de los fondos buitres es ejercer lobby para recuperar deudas que compraron a precio irrisorio, y lo ejercen en todos los estamentos del gobierno estadounidense, y también intentan extenderse hasta otros países, en especial el Reino Unido, aunque con gran dificultad, pues para cumplir sus objetivos exigen una interpretación extrema y forzada de las leyes y los reglamentos.

La historia de la resolución de los distintos pleitos de los fondos buitres ha sido ampliamente favorable a la Argentina, aunque han puesto innumerables trabas al normal desarrollo de las operaciones financieras de nuestro país en los Estados Unidos. Una gran derrota han sufrido en estos días, cuando el juez Griesa, de Manhattan, dejó sin efecto una medida cautelar que intentaba el embargo de los pagos de la Argentina por el Boden 2012 en el exterior. Si bien los pagos de agosto de 2011 se realizaron sin problemas, pendía esta medida que, al levantarse, sienta un importante precedente en favor de la estrategia legal del gobierno frente a los fondos buitre.

Una reflexión que puede obtenerse de los temas tratados es el impacto negativo, en la economía y en la sociedad, que sigue ejerciendo la vigencia del plexo normativo heredado del neoliberalismo y que aún no ha sido revertido.

Dentro de esta herencia pueden citarse la privatización de los servicios públicos, que estructura las discusiones sobre la rentabilidad de las concesionarias, cuestión que, tomando los temas candentes, incide en la baja inversión realizada por las empresas petroleras y le pone un techo a la producción de hidrocarburos, así como en el caso de los trenes y subtes, con un sistema de subsidios para mantener las tarifas bajas, pero que también garantiza la ganancia de las empresas. Otros temas pendientes son el mantenimiento de los tratados bilaterales de inversión, que atan de manos al gobierno para cualquier regulación de la inversión extranjera directa; la propia Ley de Inversiones Extranjeras de la dictadura y el pacto de estabilidad fiscal de la minería. Estos son los grandes cuellos de botella que impiden o dificultan seriamente que el gobierno pueda ejercer plenamente el manejo de la economía y avanzar en la profundización del modelo y que necesariamente habrá que desactivar en forma decidida.

Con la modificación de la Carta Orgánica del BCRA se ha dado un paso altamente relevante para ir desarmando esas herencias neoliberales en la actividad financiera, aunque aún resta la derogación de la Ley de Entidades Financieras de la dictadura, que sea remplazada por una ley de la democracia que tome en cuenta el espíritu y los importantes cambios recientemente realizados en la Carta Orgánica.

Esta nota fue publicada en Tiempo Argentino el día 1.04.2012

http://www.carlosheller.com.ar/2012/04/04/los-fallos-del-ciadi/

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