retenciones y coparticipación - LA CARTA MAGNA Y EL CODIGO ADUANERO
Cuatro notas
-----------------------------------------------------------------
-----------------------------------------------------------------
SECCION IX
TRIBUTOS REGIDOS POR LA LEGISLACION ADUANERA
TITULO I
ESPECIES DE TRIBUTOS
Capítulo Sexto Derechos de exportación
ARTICULO 755. – 1. En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá:
a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo;
b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y
c) modificar el derecho de exportación establecido.
2. Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado 1 únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades:
a) asegurar el máximo posible de valor agregado en el país con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional;
b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior;
c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales;
d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno;
e) atender las necesidades de las finanzas públicas.
(Nota Infoleg: Por art. 1° del Decreto N° 2.752/1991 B.O. 13/1/1992, se delega en el Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos, las facultades conferidas por el artículo 755 del Código Aduanero. Vigencia: a partir del día siguiente a su publicación.)
ARTICULO 756. – Las facultades otorgadas en el artículo 755, apartado 1, deberán ejercerse respetando los convenios internacionales vigentes.
ARTICULO 757. – 1. El Poder Ejecutivo podrá otorgar exenciones totales o parciales al pago del derecho de exportación, ya sean sectoriales o individuales.
2. Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado 1 de este artículo, únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades:
a) atender las necesidades de la salud pública, de la sanidad animal o vegetal, o ejecutar la política alimentaria;
b) promover la educación, la cultura, la ciencia, la técnica y las actividades deportivas;
c) facilitar la acción de instituciones religiosas y demás entidades de bien público sin fines de lucro así como satisfacer exigencias de solidaridad humana;
d) cortesía internacional;
e) facilitar la realización de exposiciones, ferias, congresos u otras manifestaciones similares;
f) dar solución a los problemas que se suscitaren con ocasión de exportaciones de carácter no comercial.
ARTICULO 758. – En los supuestos en que acordare exenciones, el Poder Ejecutivo podrá establecerlas bajo la condición del cumplimiento de determinadas obligaciones.
ARTICULO 759. – El incumplimiento de las obligaciones impuestas como condición dará lugar a la aplicación de las sanciones y demás consecuencias contempladas en la norma que hubiere establecido la exención, en este código y en la reglamentación.
ARTICULO 760. – Cuando no se hubiere establecido plazo de extinción, la obligación impuesta como condición se extingue a los TRES (3) años, a contar del primero de enero del año siguiente a aquél en que hubiera tenido lugar el libramiento.
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16536/Ley22415_S9_TituloI.htm
------------------------------------------------
CONSTITUCION NACIONAL
Segunda Parte: Autoridades de la Nación
Capítulo Cuarto Atribuciones del Congreso
Art. 75.- Corresponde al Congreso:
1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.
3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
4. Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.
5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.
6. Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales.
7. Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación.
8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.
9. Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
10. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas.
11. Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.
12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
13. Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí.
14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nación.
15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias.
16. Proveer a la seguridad de las fronteras
17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.
21. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la República; y declarar el caso de proceder a nueva elección.
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
25. Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.
26. Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas.
27. Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno.
28. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él.
29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
31. Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/atribuciones.php
-------------------------------
La Constitución nacional impide coparticipar las retenciones
Escrito por Noticias NOA
jueves, 03 de abril de 2008 .::. 20:15
Así lo establece el artículo 75 de la Carta Magna, al tiempo que se encendió el debate por la distribución de impuestos a las provincias. Este jueves, un grupo de juristas plantearon mecanismos para evitar el manejo discrecional desde el Gobierno
Entre los temas que el paro del campo volvió a ubicar en el centro de la escena sobresale el debate en torno a la manera en la que se distribuyen entre las provincias los ingresos que recauda el Estado en materia de retenciones.
Consultados por Lanacion.com, diversos especialistas explicaron que las retenciones no pueden transformarse en coparticipables y sugirieron alternativas para optimizar el reparto de lo recaudado por esa vía.
Discrecionalidad. La principal queja del agro es que los más de 32.000 millones de pesos que las provincias aportan a la Nación por el cobro de derechos a la exportación se manejan de manera discrecional, no vuelven a las provincias y son utilizados por el Gobierno como una herramienta de adoctrinamiento político y financiero de los gobernadores.
"El impuesto a las exportaciones no puede coparticiparse de ninguna manera. El manejo de esos ingresos le corresponde exclusivamente a la Nación. Así lo establece el artículo 75 de la Carta Magna", explicó el constitucionalista Gregorio Badeni.
Más allá del impedimento constitucional, planteó que el Gobierno debería avanzar en la reforma de la ley de coparticipación. Ese fue uno de los temas acordados en la reforma de 1994 que debía estar resuelto a más tardar en 1996 y que todavía está pendiente.
Fallas. "El sistema tiene falencias graves: la asignación de recursos no se hace de manera automática, como exige la Carta Magna y eso genera el peregrinaje de gobernadores a la Casa Rosada. Además, se extiende la idea de que la mejor manera de obtener sumas adicionales es aceitar la relación con el Gobierno", advirtió Badeni.
Su colega Félix Loñ planteó que para mejorar el sistema habría que empezar por derogar el Código Aduanero que rige por una ley sancionada en 1981 durante la última dictadura. Esa es la norma en la que se basó el ministro de Economía, Martín Lousteau, para redactar la resolución administrativa por la que se dispuso la última suba a las retenciones de granos, la decisión que desató la crisis con el campo.
Problema madre. "El Código Aduanero es inconstitucional: delegó en el Poder Ejecutivo la fijación de los derechos de importación y exportación, facultad que le corresponde al Congreso. Además, desde la reforma [de la Constitución], la delegación de facultades legislativas sólo puede hacerse en situaciones de emergencia y por un período determinado. Ninguna de esas condiciones aparecen en la resolución de Lousteau", ejemplificó.
El abogado constitucionalista Ricardo Monner Sans evaluó que bastaría con que el Gobierno "respete las normas vigentes" para mejorar el reparto de ingresos. El letrado hizo hoy una presentación ante la justicia federal para que se investigue el modo en el que se fijan las retenciones en relación con los montos exportados. Según la denuncia del abogado, a la que este medio tuvo acceso, el Gobierno apela a un artilugio técnico para favorecer a grandes cerealeras.
Por otra parte, Monner Sans coincidió con Loñ en que la clave está en derogar el Código Aduanero: "Nada que tenga que ver con los derechos a la importación y la exportación puede quedar ajeno al Congreso. Ni siquiera podría quedar contemplado dentro de las facultades concedidas vía superpoderes".
Alternativas. Dos especialistas en derecho tributario aportaron sus diagnósticos. "Lo que hace falta es conformar un nuevo régimen de coparticipación federal. Pero es un tema muy complejo por la cantidad de intereses que están en juego", diagnosticó el abogado Leonel Massad.
"Se podría hacer una nueva ley convenio que permita sortear la cláusula constitucional que impide coparticipar las retenciones. Habría que cambiar el carácter del impuesto: que deje de ser un derecho de exportación y que se convierta, por ejemplo, en un gravamen a los precios internacionales", propuso el tributarista.
César Litvin acercó una interpretación algo más laxa: "La distribución de potestades tributarias, tal como está fijada en la Constitución ha quedado superada por cómo se distribuyen los impuestos en la práctica: con una ley que quedó obsoleta, por fuera del presupuesto, vía asignaciones y adelantos".
En este contexto, opinó que una alternativa válida es coparticipar el impuesto a los créditos y débitos bancarios.
"Ese gravamen genera ingresos por alrededor de 1600 millones de pesos al mes. Es un ingreso bastante cercano al que generan las retenciones", precisó Litvin.
Sin fisuras. Hay un punto en el que todos los consultados coinciden sin matices. Cualquier reforma al sistema de coparticipación federal depende de una voluntad política que hoy no existe.
Aseguran que el Gobierno no tiene "ningún interés" en debatir seriamente el tema. "Disfruta de una masa de dinero que distribuye de manera poco federal y democrática", agregaron.
Frente a este panorama, la posibilidad de que se produzcan cambios en el futuro cercano aparece lejana en el horizonte. (NOA)
http://www.noticiasnoa.com.ar/index.php?option=com_content&task=view&id=3954&Itemid=107
-----------------------------------
HE DICHO - DERECHO TRIBUTARIO
Análisis jurídico de las retenciones a exportaciones
Como bien lo destacan muchos analistas, el resurgimiento de los Derechos Aduaneros sobre las exportaciones de productos agrícolas argentinos (tales como la soja y el girasol) es motivado por la urgente necesidad de financiar al Estado, lo que hace recaer el peso sobre el sector agrícola.
A las ventajas comparativas de estos productos agropecuarios se suma una serie de factores económicos (la devaluación que se produjo en el país, el posterior subsidio del gasoil y la existencia de un dólar competitivo, más una escalada sin igual de los precios de los commodities en el último mes), todo lo cual se traduce en la inmejorable rentabilidad de los últimos años y, en especial, en una importante proyección para 2008 del comercio exterior de productos agrícolas. Aprovechando estas circunstancias, el Estado Argentino aplicó (y recientemente intensificó) impuestos a la exportación de estos productos.
El sustento normativo de las llamadas “retenciones” a las exportaciones agropecuarias ha tenido un lejano origen en la Ley 21.453 (Boletín Oficial del 11/11/76), que dispuso el régimen de exportación de productos agrícolas. Con posterioridad se sancionó la Ley 22.415 (B.O. 23/03/81), Código Aduanero, que en su artículo 724 establece: “El derecho de exportación grava la exportación para consumo”. Sobre este último aspecto, Pedro Fernández Lalanne manifiesta que las denominadas retenciones son, en realidad, “un impuesto al mayor valor que resulta de la diferencia entre el precio de mercado interno en comparación con lo que paga el importador extranjero en condiciones de consumidor, especialmente de productos agrícolas y ganaderos” (Código Aduanero, Vol. II., pp. 1.267).
En definitiva, la naturaleza jurídica de las mal llamadas retenciones está vinculada con un Tributo Aduanero (en la subespecie de impuesto), que grava la exportación y dicha materia integra los estudios del Derecho Financiero Público. Recordamos que los impuestos aduaneros, sean estos de importación o de exportación, constituyen un ingreso público del Estado regulado en la Ley de Presupuesto.
Es importante que, como base del pequeño análisis que intentaremos emprender, retengamos el art. 75 inc. 1 de la C.N., donde se incorpora dentro de las atribuciones del Congreso de la Nación “establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”.
Lo esencial, desde un aspecto puramente constitucional, es que la reforma de 1994 incorpora de manera expresa el “principio de reserva de Ley”, en tanto incluye el vocablo “exportación”. Esta situación transforma en inconstitucional (de manera “sobreviniente”) toda la maraña de legislación delegada, a todas luces ilegales.
Dicho Tributo Aduanero tiene nacimiento al cumplimentarse el hecho imponible, que es la propia exportación, y se cuantifica conforme la normativa existente a la fecha que se registre la solicitud de destinación de exportación que establece la regulación internacional de mercaderías, conforme el art. 11 del Código Aduanero (nos remite a la Convención Internacional del Consejo de Cooperación Aduanera celebrado en Bruselas, el 15/12/50).
Mediante Decreto 751/74 (B.O. 18/03/74), el Poder Ejecutivo Nacional facultó al Ministerio de Economía para efectuar las modificaciones de la nomenclatura arancelaria, como así también de los Derechos de Exportación (Art. 3). entre muchos otros decretos que persiguen la misma finalidad. Destinados al olvido por algunos años, los “Derechos a la Exportación” o “Retenciones” fueron restablecidos mediante Resolución 11/02 del MEOySP, que fue dictada por delegación legislativa. El Código Aduanero, en su art. 755, establece: “En las condiciones previstas en este Código y en las leyes que fueran aplicables, el Poder Ejecutivo podrá…”. El PE también realizó esa delegación sobre el Ministerio de Economía por Decreto 2.752/02 (subdelegación), dentro del marco de la las Leyes de Emergencia Económica imperantes en 2002.
El art. 756 del Código Aduanero nos da el primer límite al art. 755, es decir a la delegación dada por el Código Aduanero, en tanto la delegación al PE deberá “ejercerse respetando los convenios internacionales vigentes”. Dentro de ese encuadre encontramos las normativas constitutivas del Mercosur (Tratado de Asunción) y de la Organización Mundial de Comercio, que son tajantes en condenar dichas retenciones o derechos que graban las exportaciones.
Con lo cual, a primera vista, sin ni siquiera analizar si el porcentual o gravamen es contrario a la capacidad contributiva, a la igualdad, y al principio de no confiscatoriedad del Contribuyente Agrario, nos topamos con el primer interrogante: si con estas retenciones se vulnerarían los principios de legalidad, reserva de ley (dejamos establecido que son dos principios diferentes) y el principio de jerarquía establecido por los art. 31, 75 inc. 22 CN, y, para el caso concreto, el Art. 774 y 755 del Código Aduanero.
Límites constitucionales
Como bien nos recuerda José Luis Pérez de Ayala (Fundamentos de Derecho Tributario, 5ª Edición, 2002), el Derecho Financiero, y dentro de este el Derecho Aduanero, existe porque hay normas jurídicas que crean los tributos y establecen el procedimiento para su aplicación.
Otro requisito fundamental para dotar de contenido al Derecho Financiero, rama que regula el dinero público (José Juan Ferreiro Lapatza) es, además, que la naturaleza de la norma jurídica sea una Ley constitucionalmente dictada (en lo formal y en lo material), excluyendo de la órbita financiera los Reglamentos, Reglamentos Delegados y Decretos de Necesidad de Urgencia.
Para la creación y/o modificación de un tributo (es decir, para tocar un elemento sustancial del mismo) necesitamos una Ley en sentido formal y material. Esta es una exigencia constitucional (principio común de todas las legislaciones occidentales, siguiendo a Víctor Uckmar) y es un presupuesto del deber de contribuir con el tesoro público del Estado. Este último principio, también con jerarquía constitucional, cede frente a la reserva de ley, necesaria para la creación y/o modificación de los elementos esenciales de los tributos como lo son el hecho imponible, su cuantificación (alícuota, base imponible), los contribuyentes, los responsables y su aspecto temporoespacial. Es decir, los cuatro elementos esenciales: sujetos, objeto, tiempo y espacio.
En principio el primer valladar al deber de contribuir lo encontramos en el Estatuto del Contribuyente, inserto dentro de nuestro plexo constitucional, y no es otro que el principio de reserva de ley, que no se cumple para el caso de análisis. Como se analizó, las medidas adoptadas por el PE derivaron exclusivamente de reglamentos delegados prohibidos por nuestro bloque de constitucionalidad.
Dr. Adolfo Antonio Iriarte Yanicelli
Profesor de Finanzas y Derecho Financiero
Universidad Nacional de Catamarca
(primera parte del artículo)
http://www.lagaceta.com.ar/vernota.asp?id_seccion=120&id_nota=265986
Capítulo Cuarto Atribuciones del Congreso
Art. 75.- Corresponde al Congreso:
1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.
3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
4. Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.
5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.
6. Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales.
7. Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación.
8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.
9. Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
10. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas.
11. Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.
12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
13. Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí.
14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nación.
15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias.
16. Proveer a la seguridad de las fronteras
17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.
21. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la República; y declarar el caso de proceder a nueva elección.
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
25. Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.
26. Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas.
27. Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno.
28. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él.
29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
31. Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/atribuciones.php
-------------------------------
La Constitución nacional impide coparticipar las retenciones
Escrito por Noticias NOA
jueves, 03 de abril de 2008 .::. 20:15
Así lo establece el artículo 75 de la Carta Magna, al tiempo que se encendió el debate por la distribución de impuestos a las provincias. Este jueves, un grupo de juristas plantearon mecanismos para evitar el manejo discrecional desde el Gobierno
Entre los temas que el paro del campo volvió a ubicar en el centro de la escena sobresale el debate en torno a la manera en la que se distribuyen entre las provincias los ingresos que recauda el Estado en materia de retenciones.
Consultados por Lanacion.com, diversos especialistas explicaron que las retenciones no pueden transformarse en coparticipables y sugirieron alternativas para optimizar el reparto de lo recaudado por esa vía.
Discrecionalidad. La principal queja del agro es que los más de 32.000 millones de pesos que las provincias aportan a la Nación por el cobro de derechos a la exportación se manejan de manera discrecional, no vuelven a las provincias y son utilizados por el Gobierno como una herramienta de adoctrinamiento político y financiero de los gobernadores.
"El impuesto a las exportaciones no puede coparticiparse de ninguna manera. El manejo de esos ingresos le corresponde exclusivamente a la Nación. Así lo establece el artículo 75 de la Carta Magna", explicó el constitucionalista Gregorio Badeni.
Más allá del impedimento constitucional, planteó que el Gobierno debería avanzar en la reforma de la ley de coparticipación. Ese fue uno de los temas acordados en la reforma de 1994 que debía estar resuelto a más tardar en 1996 y que todavía está pendiente.
Fallas. "El sistema tiene falencias graves: la asignación de recursos no se hace de manera automática, como exige la Carta Magna y eso genera el peregrinaje de gobernadores a la Casa Rosada. Además, se extiende la idea de que la mejor manera de obtener sumas adicionales es aceitar la relación con el Gobierno", advirtió Badeni.
Su colega Félix Loñ planteó que para mejorar el sistema habría que empezar por derogar el Código Aduanero que rige por una ley sancionada en 1981 durante la última dictadura. Esa es la norma en la que se basó el ministro de Economía, Martín Lousteau, para redactar la resolución administrativa por la que se dispuso la última suba a las retenciones de granos, la decisión que desató la crisis con el campo.
Problema madre. "El Código Aduanero es inconstitucional: delegó en el Poder Ejecutivo la fijación de los derechos de importación y exportación, facultad que le corresponde al Congreso. Además, desde la reforma [de la Constitución], la delegación de facultades legislativas sólo puede hacerse en situaciones de emergencia y por un período determinado. Ninguna de esas condiciones aparecen en la resolución de Lousteau", ejemplificó.
El abogado constitucionalista Ricardo Monner Sans evaluó que bastaría con que el Gobierno "respete las normas vigentes" para mejorar el reparto de ingresos. El letrado hizo hoy una presentación ante la justicia federal para que se investigue el modo en el que se fijan las retenciones en relación con los montos exportados. Según la denuncia del abogado, a la que este medio tuvo acceso, el Gobierno apela a un artilugio técnico para favorecer a grandes cerealeras.
Por otra parte, Monner Sans coincidió con Loñ en que la clave está en derogar el Código Aduanero: "Nada que tenga que ver con los derechos a la importación y la exportación puede quedar ajeno al Congreso. Ni siquiera podría quedar contemplado dentro de las facultades concedidas vía superpoderes".
Alternativas. Dos especialistas en derecho tributario aportaron sus diagnósticos. "Lo que hace falta es conformar un nuevo régimen de coparticipación federal. Pero es un tema muy complejo por la cantidad de intereses que están en juego", diagnosticó el abogado Leonel Massad.
"Se podría hacer una nueva ley convenio que permita sortear la cláusula constitucional que impide coparticipar las retenciones. Habría que cambiar el carácter del impuesto: que deje de ser un derecho de exportación y que se convierta, por ejemplo, en un gravamen a los precios internacionales", propuso el tributarista.
César Litvin acercó una interpretación algo más laxa: "La distribución de potestades tributarias, tal como está fijada en la Constitución ha quedado superada por cómo se distribuyen los impuestos en la práctica: con una ley que quedó obsoleta, por fuera del presupuesto, vía asignaciones y adelantos".
En este contexto, opinó que una alternativa válida es coparticipar el impuesto a los créditos y débitos bancarios.
"Ese gravamen genera ingresos por alrededor de 1600 millones de pesos al mes. Es un ingreso bastante cercano al que generan las retenciones", precisó Litvin.
Sin fisuras. Hay un punto en el que todos los consultados coinciden sin matices. Cualquier reforma al sistema de coparticipación federal depende de una voluntad política que hoy no existe.
Aseguran que el Gobierno no tiene "ningún interés" en debatir seriamente el tema. "Disfruta de una masa de dinero que distribuye de manera poco federal y democrática", agregaron.
Frente a este panorama, la posibilidad de que se produzcan cambios en el futuro cercano aparece lejana en el horizonte. (NOA)
http://www.noticiasnoa.com.ar/index.php?option=com_content&task=view&id=3954&Itemid=107
-----------------------------------
HE DICHO - DERECHO TRIBUTARIO
Análisis jurídico de las retenciones a exportaciones
Como bien lo destacan muchos analistas, el resurgimiento de los Derechos Aduaneros sobre las exportaciones de productos agrícolas argentinos (tales como la soja y el girasol) es motivado por la urgente necesidad de financiar al Estado, lo que hace recaer el peso sobre el sector agrícola.
A las ventajas comparativas de estos productos agropecuarios se suma una serie de factores económicos (la devaluación que se produjo en el país, el posterior subsidio del gasoil y la existencia de un dólar competitivo, más una escalada sin igual de los precios de los commodities en el último mes), todo lo cual se traduce en la inmejorable rentabilidad de los últimos años y, en especial, en una importante proyección para 2008 del comercio exterior de productos agrícolas. Aprovechando estas circunstancias, el Estado Argentino aplicó (y recientemente intensificó) impuestos a la exportación de estos productos.
El sustento normativo de las llamadas “retenciones” a las exportaciones agropecuarias ha tenido un lejano origen en la Ley 21.453 (Boletín Oficial del 11/11/76), que dispuso el régimen de exportación de productos agrícolas. Con posterioridad se sancionó la Ley 22.415 (B.O. 23/03/81), Código Aduanero, que en su artículo 724 establece: “El derecho de exportación grava la exportación para consumo”. Sobre este último aspecto, Pedro Fernández Lalanne manifiesta que las denominadas retenciones son, en realidad, “un impuesto al mayor valor que resulta de la diferencia entre el precio de mercado interno en comparación con lo que paga el importador extranjero en condiciones de consumidor, especialmente de productos agrícolas y ganaderos” (Código Aduanero, Vol. II., pp. 1.267).
En definitiva, la naturaleza jurídica de las mal llamadas retenciones está vinculada con un Tributo Aduanero (en la subespecie de impuesto), que grava la exportación y dicha materia integra los estudios del Derecho Financiero Público. Recordamos que los impuestos aduaneros, sean estos de importación o de exportación, constituyen un ingreso público del Estado regulado en la Ley de Presupuesto.
Es importante que, como base del pequeño análisis que intentaremos emprender, retengamos el art. 75 inc. 1 de la C.N., donde se incorpora dentro de las atribuciones del Congreso de la Nación “establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”.
Lo esencial, desde un aspecto puramente constitucional, es que la reforma de 1994 incorpora de manera expresa el “principio de reserva de Ley”, en tanto incluye el vocablo “exportación”. Esta situación transforma en inconstitucional (de manera “sobreviniente”) toda la maraña de legislación delegada, a todas luces ilegales.
Dicho Tributo Aduanero tiene nacimiento al cumplimentarse el hecho imponible, que es la propia exportación, y se cuantifica conforme la normativa existente a la fecha que se registre la solicitud de destinación de exportación que establece la regulación internacional de mercaderías, conforme el art. 11 del Código Aduanero (nos remite a la Convención Internacional del Consejo de Cooperación Aduanera celebrado en Bruselas, el 15/12/50).
Mediante Decreto 751/74 (B.O. 18/03/74), el Poder Ejecutivo Nacional facultó al Ministerio de Economía para efectuar las modificaciones de la nomenclatura arancelaria, como así también de los Derechos de Exportación (Art. 3). entre muchos otros decretos que persiguen la misma finalidad. Destinados al olvido por algunos años, los “Derechos a la Exportación” o “Retenciones” fueron restablecidos mediante Resolución 11/02 del MEOySP, que fue dictada por delegación legislativa. El Código Aduanero, en su art. 755, establece: “En las condiciones previstas en este Código y en las leyes que fueran aplicables, el Poder Ejecutivo podrá…”. El PE también realizó esa delegación sobre el Ministerio de Economía por Decreto 2.752/02 (subdelegación), dentro del marco de la las Leyes de Emergencia Económica imperantes en 2002.
El art. 756 del Código Aduanero nos da el primer límite al art. 755, es decir a la delegación dada por el Código Aduanero, en tanto la delegación al PE deberá “ejercerse respetando los convenios internacionales vigentes”. Dentro de ese encuadre encontramos las normativas constitutivas del Mercosur (Tratado de Asunción) y de la Organización Mundial de Comercio, que son tajantes en condenar dichas retenciones o derechos que graban las exportaciones.
Con lo cual, a primera vista, sin ni siquiera analizar si el porcentual o gravamen es contrario a la capacidad contributiva, a la igualdad, y al principio de no confiscatoriedad del Contribuyente Agrario, nos topamos con el primer interrogante: si con estas retenciones se vulnerarían los principios de legalidad, reserva de ley (dejamos establecido que son dos principios diferentes) y el principio de jerarquía establecido por los art. 31, 75 inc. 22 CN, y, para el caso concreto, el Art. 774 y 755 del Código Aduanero.
Límites constitucionales
Como bien nos recuerda José Luis Pérez de Ayala (Fundamentos de Derecho Tributario, 5ª Edición, 2002), el Derecho Financiero, y dentro de este el Derecho Aduanero, existe porque hay normas jurídicas que crean los tributos y establecen el procedimiento para su aplicación.
Otro requisito fundamental para dotar de contenido al Derecho Financiero, rama que regula el dinero público (José Juan Ferreiro Lapatza) es, además, que la naturaleza de la norma jurídica sea una Ley constitucionalmente dictada (en lo formal y en lo material), excluyendo de la órbita financiera los Reglamentos, Reglamentos Delegados y Decretos de Necesidad de Urgencia.
Para la creación y/o modificación de un tributo (es decir, para tocar un elemento sustancial del mismo) necesitamos una Ley en sentido formal y material. Esta es una exigencia constitucional (principio común de todas las legislaciones occidentales, siguiendo a Víctor Uckmar) y es un presupuesto del deber de contribuir con el tesoro público del Estado. Este último principio, también con jerarquía constitucional, cede frente a la reserva de ley, necesaria para la creación y/o modificación de los elementos esenciales de los tributos como lo son el hecho imponible, su cuantificación (alícuota, base imponible), los contribuyentes, los responsables y su aspecto temporoespacial. Es decir, los cuatro elementos esenciales: sujetos, objeto, tiempo y espacio.
En principio el primer valladar al deber de contribuir lo encontramos en el Estatuto del Contribuyente, inserto dentro de nuestro plexo constitucional, y no es otro que el principio de reserva de ley, que no se cumple para el caso de análisis. Como se analizó, las medidas adoptadas por el PE derivaron exclusivamente de reglamentos delegados prohibidos por nuestro bloque de constitucionalidad.
Dr. Adolfo Antonio Iriarte Yanicelli
Profesor de Finanzas y Derecho Financiero
Universidad Nacional de Catamarca
(primera parte del artículo)
http://www.lagaceta.com.ar/vernota.asp?id_seccion=120&id_nota=265986
Entradas
0 comentarios:
Publicar un comentario